Un utile spunto per gestire al meglio il legame tra legittimo interesse e attività di marketing, alla luce del GDPR, è dato dal codice di condotta approvato dal Garante spagnolo nell’autunno 2020. Il testo, elaborato da Autocontrol – Associazione per la autoregolamentazione nella comunicazione commerciale, è indirizzato a società operanti sul mercato spagnolo ma alcune indicazioni si ritengono estremamente interessanti anche per le realtà italiane.
Al di là del contesto di codice di condotta, infatti, gli indirizzi operativi potrebbero ben trovare applicabilità soprattutto per quelle aziende che operano in settori merceologici dove le finalità del trattamento, i dati personali trattati e la tipologia degli interessati coinvolti, nel loro complesso determinano un contesto di rischio, per i loro diritti e libertà fondamentali, che oggettivamente può essere considerato non elevato.
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Il legittimo interesse nel codice di condotta spagnolo
Il codice spagnolo riporta, vedasi paragrafo 7.2.2, “Interés legítimo: si presume, salvo prova contraria, che vi sia un legittimo interesse all’invio di pubblicità nei seguenti casi, sebbene le entità aderenti al codice debbano valutare se il loro interesse prevalga sui diritti e sulle libertà fondamentali delle parti interessate, nel caso specifico e documentarlo:
- quando la pubblicità è inviata dall’entità ai suoi clienti e il suo oggetto sono i propri prodotti o servizi simili a quelli inizialmente contrattati. Ai fini della valutazione della somiglianza di prodotti o servizi, deve essere presa in considerazione la loro tipologia, tenendo conto del settore di attività (ad esempio, alimentare, bellezza e igiene, prodotti bancari e mezzi di pagamento ecc.);
- quando la pubblicità è inviata dall’entità ai suoi clienti e l’obiettivo è prodotti o servizi appartenenti al gruppo aziendale dell’entità aderente simili a quelli inizialmente contrattati, senza alcuna comunicazione di dati alle altre entità;
- quando l’entità comunica i dati dei propri clienti a entità appartenenti al proprio gruppo aziendale in modo che possano pubblicizzare i propri prodotti o servizi, a condizione che questi siano simili a quelli inizialmente contrattati dal cliente all’ente aderente. In tal caso, all’interessato deve essere fornita la possibilità di opporsi al momento della raccolta dei propri dati (ad esempio, spuntando una casella di opt-out)”.
Interessante notare l’assenza di vincoli/condizionamenti legati al mezzo utilizzato (email piuttosto che sms, posta cartacea e via dicendo).
Con riferimento all’Italia, tali condizioni si rispecchiano in parte nel comma 4 dell’Art. 130 del Codice Privacy (il cosiddetto soft spam, che però è limitato all’impiego di email ma senza riferimenti a società parte di un gruppo) e per alcuni aspetti riecheggiano alcune impostazioni rinvenibili nella Guida Marketing pubblicata nel 2013 dal Garante Privacy italiano[1] e nelle Linea Guida sul consenso 5/2020 del EDPB di maggio di quest’anno Linea Guida sul consenso 5/2020 del EDPB di maggio 2020.
Tuttavia è chiaro che debbano essere tenuti in conto caso per caso, e documentati dal titolare in termini di bilanciamento ex GDPR Art. 6(1)(f), fattori del tipo:
- l’aspettativa degli interessati rispetto alla pubblicità realizzata;
- se gli interessati sono persone che richiedono una particolare protezione (come nel caso dei minori);
- la facilità con la quale gli interessati possono opporsi al trattamento;
- se la pubblicità si basa su profilazione ed il grado di sofisticazione di tale profilazione;
- la frequenza con la quale sono inviate le pubblicità.
Marketing e legittimo interesse: gli scenari di applicazione
Indubbio che l’approvazione da parte di una importante Autorità di garanzia europea di una simile impostazione all’uso del legittimo interesse, come base legale per il marketing diretto anche da parte di società appartenenti al medesimo Gruppo, fornisca una interessante indicazione circa gli scenari di applicazione pratica di quanto riportato nel considerando 47 del GDPR che recita “…Può essere considerato legittimo interesse trattare dati personali per finalità di marketing diretto”, e questo a prescindere dalla opportunità/necessità di avere o meno aderito ad un codice di condotta, e tenendo presente il riferimento all’Art. 6 del GDPR, che ricomprende il caso del legittimo interesse, nel comma 3 dell’Art. 130 comma 3 del Codice Privacy[2].
Il settore merceologico dovrebbe in tal senso giocare un ruolo importante: ad esempio la pubblicità relativa all’acquisto/vendita di proprietà immobiliari, di autovetture e moto così come di prodotti finanziari/assicurativi/bancari, tipicamente rivolte a soggetti maggiorenni, e noti in quanto clienti (attuali o che lo sono già stati in un recente passato).
Stessa impostazione si ipotizza debba valere per quelle pubblicità che riguardano prodotti e servizi connessi alla professione di un operatore, ovviamente nel rispetto delle regolamentazioni del settore specifico che possono prevedere limiti alle attività promozionali.
La contitolarità
Un altro aspetto che potrebbe essere anche preso in considerazione, come importante misura aggiuntiva di salvaguardia a favore degli Interessati, è rappresentato dalla contitolarità, ex Art. 26 GDPR, tra le società parte di un Gruppo, nel procedere con le azioni di promozione diretta dei prodotti e servizi verso chi è già cliente di una delle società del Gruppo, in quanto di per se la contitolarità, come previsto al comma (3) dell’Art. 26, fornisce già una base forte a favore dell’interessato in quanto gli consente di esercitare i suoi diritti privacy, tra i quali quello di opposizione al marketing ex Art. 21 GDPR, nei riguardi di tutti i contitolari.
La facoltà di opporsi al trattamento
È chiaro poi che una rigorosa ed allo stesso tempo semplice applicazione pratica della facoltà di opporsi a tali trattamenti dovrebbe essere considerato una prerogativa sufficiente in termini di salvaguardia dei diritti degli Interessati consentendo alle aziende parti di un Gruppo di poter procedere con le loro operazioni di promozione nei confronti dei clienti delle singole società.
Marketing e legittimo interesse: l’utilità dell’informativa
Si ritiene che un ragionato/documentato Legittimo Interesse sia, nei riguardi degli Interessati, più trasparente del ricorso al consenso, che nella teoria sembra offrire elevate garanzie, ma che, evidentemente, non sempre risultano essere reali vedasi i recenti provvedimenti sanzionatori in materia di marketing adottati dal Garante Privacy italiano.
Si ritiene, quindi, che l’Informativa ex Artt. 13 e 14 del GDPR, il documento di bilanciamento di interessi ex Art. 6(1)(f) GDPR insieme al rigoroso rispetto del diritto di opposizione ex Art. 21 commi 2, 3 e 4 dovrebbero essere riconosciuti come argini più che sufficienti laddove il settore merceologico relativo alle attività di marketing non presenti di per se reali ed effettive situazioni di rischio per i diritti e le liberta degli interessati.
Il ruolo dei Garanti europei
Infine si considera che un approccio maggiormente pragmatico da parte dei Garanti Privacy europei, che fosse coordinato allo scopo di non creare sbilanciamenti nei loro interventi – suscettibili di comportare effetti distorsivi sul business da paese a paese, coniugherebbe il diritto alla protezione per gli interessati con il legittimo interesse dei soggetti economici ad impiegare tale base legale per condurre operazioni di marketing.
NOTE
- Linee guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam – 4 luglio 2013
(Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 174 del 26 luglio 2013) ↑ - “Fuori dei casi di cui ai commi 1 e 2, ulteriori comunicazioni per le finalità di cui ai medesimi commi effettuate con mezzi diversi da quelli ivi indicati, sono consentite ai sensi degli articoli 6 e 7 del Regolamento nonché ai sensi di quanto previsto dal comma 3-bis”.
