Sono stati definitivamente avviati, a seguito dell’approvazione (con 642 voti a favore, 8 contrari e 46 estensioni) della proposta di legge sui mercati digitali da parte del Parlamento Europeo, i negoziati con gli Stati Membri per la definizione del Digital Markets Act (DMA), volto a stabilire una serie di norme che regolamentino le attività consentite da parte delle grandi piattaforme digitali e garantire mercati maggiormente equi e aperti, anche per le realtà più piccole.
I negoziati inizieranno sotto la presidenza francese del Consiglio nel primo semestre del 2022.
Il relatore Andreas Schwab ha dichiarato: “L’adozione odierna del mandato negoziale DMA invia un segnale forte: il Parlamento europeo si oppone alle pratiche commerciali sleali utilizzate dai giganti digitali. Faremo in modo che i mercati digitali siano aperti e competitivi. Questo è un bene per i consumatori, un bene per le imprese e un bene per l’innovazione digitale. Il nostro messaggio è chiaro: l’Ue farà rispettare le regole dell’economia sociale di mercato anche nella sfera digitale, e questo significa che i legislatori dettano le regole della concorrenza, non i giganti digitali”.
La proposta di legge, in particolare, introduce una serie di pratiche scorrette, utilizzate dalle grandi piattaforme che fungono da “gatekeeper”, nella “black-list”, aumentando il potere della Commissione di svolgere indagini all’interno del mercato digitale e sanzionare eventuali comportamenti non conformi.
Digital Services Act, via libera alle modifiche della proposta di legge: ecco cosa dice la norma
Indice degli argomenti
Ambito applicativo del Digital Markets Act
Come anticipato in premessa, il regolamento, che sta gradualmente procedendo nell’iter di approvazione e successiva emanazione, si applicherà alle società che forniscono i c.d. “core platform services” (servizi di piattaforma essenziali, centrali) e che, per la posizione di controllo nella quale si trovano all’interno del mercato dei servizi digitali, sono maggiormente inclini all’attuazione di pratiche commerciali sleali.
La centralità di detti servizi è ormai appurata e le piattaforme online, in particolare, “svolgono un ruolo sempre più importante nell’economia”, si legge nel testo approvato, “in particolare nel mercato interno, fornendo agli utenti commerciali gateway per raggiungere gli utenti finali in tutta l’Unione e oltre, agevolando gli scambi transfrontalieri e aprendo opportunità commerciali completamente nuove a un gran numero di imprese nell’Unione a vantaggio dei consumatori dell’Unione”.
I c.d. core platform services, inoltre, “presentano una serie di caratteristiche che possono essere sfruttate dai loro fornitori. Queste caratteristiche dei core platforms services includono, tra l’altro, economie di scala estreme, che spesso derivano da costi marginali quasi nulli per aggiungere utenti aziendali o utenti finali”.
Detti servizi, inoltre, hanno la capacità di legare un legame molto forte tra gli utenti aziendali e gli utenti finali, grazie alle molteplici funzioni che gli stessi offrono, creando un “grado significativo di dipendenza sia degli utenti aziendali che degli utenti finali, effetti di lock-in, mancanza di multi-homing per lo stesso scopo da parte degli utenti finali, integrazione verticale e vantaggi basati sui dati”.
“Tutte queste caratteristiche”, si legge “combinate con un comportamento sleale da parte dei fornitori di tali servizi, possono avere l’effetto di compromettere sostanzialmente la contendibilità dei servizi principali della piattaforma, nonché di incidere sull’equità del rapporto commerciale tra i fornitori di tali servizi e i loro utenti commerciali e gli utenti finali, determinando in pratica una diminuzione rapida e potenzialmente di vasta portata della scelta degli utenti commerciali e degli utenti finali, e quindi può conferire al prestatore di tali servizi la posizione di un cosiddetto gatekeeper”.
“È probabile”, afferma il testo del DMA, “che la combinazione di queste caratteristiche dei gatekeeper porti in molti casi a gravi squilibri nel potere contrattuale e, di conseguenza, a pratiche e condizioni sleali per gli utenti aziendali e per gli utenti finali dei servizi di piattaforma principali forniti dai gatekeeper, a discapito dei prezzi, della qualità, della privacy e degli standard di sicurezza, della concorrenza leale, della scelta e dell’innovazione al riguardo”.
Per tale ragione, si rende necessario, mediante le regole introdotte dal DMA, regolare il funzionamento dei servizi digitali identificati come “a rischio”, adattando il sistema previgente in materia antitrust e prevedendo nuovi obblighi e responsabilità per le società che operano nella fornitura di servizi ormai del tutto strategici.
I servizi, invece, che “agiscono a titolo non commerciale, come i progetti di collaborazione,” si ritiene che “non dovrebbero essere considerati servizi fondamentali” ai fini dell’applicazione del regolamento di cui si discute.
Il Digital Markets Act e le principali modifiche introdotte
Fra i core platform services nel DMA si includono:
- servizi di intermediazione online (come Amazon, che fornisce una piattaforma che ha il ruolo di intermediario tra i venditori e i consumatori);
- social network;
- motori di ricerca;
- sistemi operativi;
- servizi online di pubblicità;
- cloud computing;
- servizi di condivisione video che presentino i requisiti necessari per poter essere identificati come “gatekeeper”.
All’interno di detti servizi, i deputati hanno fatto rientrare anche i browser web, gli assistenti virtuali e le smart TV, in quanto potenzialmente in grado di realizzare condotte anticoncorrenziali.
Anche la stessa definizione di gatekeeper è stata modificata: in particolare, sono state innalzate le soglie quantitative che determinerebbero l’applicazione del DMA, prevedendo che siano soggette al regolamento le aziende che fatturano annualmente, nello Spazio economico europeo (SEE) 8 miliardi di euro, con una capitalizzazione di mercato di 80 miliardi di euro; le imprese, per essere soggette al DMA, dovrebbero, inoltre, fornire un core platform service in almeno tre paesi dell’UE e avere almeno 45 milioni di utenti finali mensili, nonché oltre 10.000 utenti commerciali.
Ai fornitori di servizi spetta l’onere di dimostrare che, nonostante il superamento delle soglie quantitative, “a causa delle circostanze eccezionali in cui opera il core platform service pertinente, non soddisfano i requisiti oggettivi per qualificarsi come gatekeeper”, presentando argomenti di prova sufficientemente convincenti.
All’interno del testo, gli ulteriori emendamenti sono:
- l’inclusione di requisiti aggiuntivi per l’utilizzo dei dati per finalità di targeting pubblicitario o micro-targeting, con la previsione del divieto di trattamento dei dati personali dei minori, raccolti o comunque generati dai gatekeeper, per finalità commerciali, quali marketing diretto, profilazione e pubblicità comportamentale mirata;
- la previsione di requisiti ulteriori per l’interoperabilità dei servizi (in particolare servizi di social network);
- la previsione espressa della possibilità di disinstallare le applicazioni software preinstallate sugli hardware in vendita agli utenti, come le app, in qualsiasi momento.
Particolare attenzione viene dedicata anche alle “acquisizioni killer”, ossia alle tattiche anticoncorrenziali che prevedono, da parte delle grandi società digitali, l’acquisto delle potenziali concorrenti in una fase primordiale, con acquisizione delle relative idee e competenze, ed alterazione del normale gioco della concorrenza.
Dette acquisizioni non vengono limitate, bensì regolate: più nel dettaglio, i deputati hanno previsto, a titolo di emendamento rispetto al testo precedentemente pubblicato, che, nel caso in cui si accerti una non conformità sistematica rispetto alle previsioni del DMA, la Commissione Europea ha il potere di limitare i gatekeeper dall’effettuare acquisizioni in settori rilevanti per il DMA medesimo (dunque, core platform services) al fine di porre rimedio o prevenire ulteriori danni al mercato interno.
Si prevede, in particolare, che “la Commissione dovrebbe indagare e valutare se siano giustificati ulteriori rimedi comportamentali o, se del caso, strutturali, al fine di garantire che il gatekeeper non possa vanificare gli obiettivi del presente regolamento violando sistematicamente uno o più degli obblighi previsti nel presente regolamento. La Commissione dovrebbe pertanto, in tali casi di inosservanza sistematica, avere il potere di imporre qualsiasi rimedio, comportamentale o strutturale, necessario per garantire l’effettiva osservanza del presente regolamento. La Commissione potrebbe vietare ai gatekeeper di impegnarsi in acquisizioni (comprese le “acquisizioni-killer”) nelle aree rilevanti per il presente regolamento […] per un periodo di tempo limitato ove ciò sia necessario e proporzionato per rimediare ai danni causati da violazioni ripetute o per prevenire ulteriori danni” al mercato interno.
Non solo: i gatekeeper hanno l’obbligo, proprio al fine di evitare che possa crearsi una concentrazione di imprese (ai sensi di quanto definito dal Regolamento comunitario sulle concentrazioni, n. 139/2004), di informare la Commissione Europea di qualunque prevista possibile concentrazione: “Per garantire l’efficacia della revisione dello status di gatekeeper nonché la possibilità di adeguare l’elenco dei servizi di piattaforma di base forniti da un gatekeeper, i gatekeeper dovrebbero informare la Commissione di tutte le loro acquisizioni previste e concluse di altri fornitori di servizi di base servizi di piattaforma o qualsiasi altro servizio fornito nel settore digitale. […]. La Commissione dovrebbe informare le autorità nazionali competenti di tali notifiche”.
Il ruolo della Commissione e le sanzioni previste
Centrale, nell’applicazione del DMA, è il ruolo della Commissione Europea. A quest’ultima, infatti, è lasciato il potere di applicare la DMA, seppur nel rispetto del ruolo già ricoperto dalle singole autorità nazionali garanti della concorrenza. Ciò al fine primario di assicurare la maggiore efficacia e la coerenza applicativa del DMA medesimo, in luogo di una frammentazione pratica del regolamento all’interno dei diversi Stati Membri.
“L’impatto negativo delle pratiche sleali sul mercato interno e la contestabilità particolarmente debole dei core platform services”, si legge nel testo ad oggi approvato, “comprese le loro implicazioni sociali ed economiche negative, hanno indotto i legislatori nazionali e le autorità di regolamentazione del settore ad agire. A livello nazionale sono già state adottate alcune soluzioni normative o proposte per far fronte alle pratiche sleali e alla contestabilità dei servizi digitali o quanto meno rispetto ad alcuni di essi. Ciò ha creato il rischio di soluzioni normative divergenti e quindi la frammentazione del mercato interno, aumentando così il rischio di maggiori costi di conformità a causa di diversi insiemi di requisiti normativi nazionali.”
Da qui, la scelta di designare la Commissione Europea come principale organo applicativo del regolamento in corso di approvazione. Come si precisa, “ciò non pregiudica la capacità degli Stati membri di imporre obblighi uguali, più rigorosi o diversi agli intermediari al fine di perseguire altri legittimi interessi pubblici, nel rispetto del diritto dell’Unione. Tali interessi pubblici legittimi possono essere, tra l’altro, la protezione dei consumatori, la lotta contro atti di concorrenza sleale e la promozione della libertà e del pluralismo dei media, della libertà di espressione, nonché della diversità culturale o linguistica”.
Allo stesso tempo, poiché il DMA “mira a completare l’applicazione del diritto della concorrenza” si precisa, che il regolamento “lascia impregiudicati gli articoli 101 e 102 TFUE, le corrispondenti norme nazionali in materia di concorrenza e altre norme nazionali in materia di concorrenza relative a comportamenti unilaterali che si basano su una valutazione individualizzata delle posizioni e dei comportamenti di mercato, compresi i suoi probabili effetti e la precisa portata del comportamento vietato, e che prevedono la possibilità per le imprese di addurre argomenti di efficienza e di giustificazione oggettiva del comportamento in questione”.
Si tratta, in definitiva, come già precisato, di una normativa che va dichiaratamente a integrare il quadro normativo già in essere, a tutela sia degli utenti finali che degli utenti commerciali che vanno ad usufruire dei servizi digitali fondamentali.
In determinate circostanze, anzi, si prevede che la nozione di utenti finali dovrebbe comprendere “gli utenti che sono tradizionalmente considerati utenti aziendali, ma in una data situazione non utilizzano i servizi principali della piattaforma per fornire beni o servizi ad altri utenti finali, come ad esempio le aziende che si affidano al cloud computing servizi per i propri scopi”.
Con un ulteriore emendamento si è affermato che il DMA dovrebbe assicurare ai whistleblowers la capacità di allertare le autorità competenti di attuali o potenziali violazioni del regolamento, proteggendo gli stessi da ritorsioni che potrebbero derivare dall’avvenuta segnalazione.
Nel caso in cui, a seguito degli accertamenti, sia riscontrata una violazione del regolamento, la Commissione ha il potere di infliggere alla società che gestisce i servizi digitali sanzioni di tipo amministrativo “non inferiori al 4% e non superiori al 20%” del suo fatturato mondiale totale nell’esercizio precedente”.
