Chi concede in licenza un bene immateriale, come sono tutti i prodotti informatici, ad eccezione del supporto sul quale sono distribuiti (anche se ciò tende a ridursi con il potenziamento dei collegamenti Internet che consentono la distribuzione on-line), è pienamente responsabile per le conseguenze negative che ne dovessero derivare. Concetto importante e spesso poco conosciuto, perché una lettura non troppo attenta di uno qualsiasi dei numerosi contratti di licenza d’uso per sistemi informatici o delle licenze software potrebbe indurre a credere che gli sviluppatori e i venditori di materiale del genere possano tranquillamente evitare preoccupazioni in merito agli eventuali danni derivanti dall’utilizzo dello stesso.
Il contenuto di tali contratti viene infatti strutturato, talvolta in maniera piuttosto ingenua, in modo tale da isolare completamente il venditore dall’utilizzatore: sembrerebbe quasi che, addirittura, la cessione a pagamento di una licenza d’uso non lasci poi a chi la usa nessuna possibilità di rivalsa, neppure se il prodotto fosse così scadente da non essere usabile.
Ma le cose, come detto, non stanno così. Vediamo perché e che c’è da sapere.
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Licenze software: cosa dice la normativa
Va anzitutto notato che a norma della legge italiana tutte le clausole limitative di responsabilità o di divieto a sollevare eccezioni che siano state predisposte da uno dei soggetti, normalmente il venditore, oppure siano contenute in un testo prestabilito al quale l’altro soggetto possa soltanto aderire, non hanno effetto se non sono state approvate specificamente, separatamente dal contesto, e per iscritto.
I contratti conclusi con il classico clic di accettazione via internet ovvero tramite rottura del sigillo di una confezione del prodotto (cosiddetta licenza a strappo o shrink wrap) non comportano quindi limitazioni effettive di responsabilità anche se previste.
Ma se le norme sopra accennate valgono soprattutto in caso di distribuzione a privati, la cui protezione deriva altresì dalle disposizioni del Codice del Consumo e delle normative comunitarie in materia, anche le transazioni tra aziende sono soggette a normative piuttosto stringenti al fine della tutela dei contraenti.
La clausola di divieto di cessione delle licenze software
Va osservato anzitutto che la clausola di divieto di cessione a terzi della licenza d’uso, spesso prevista, è stata messa in discussione in quanto in contrasto con la legislazione in tema di diritto d’autore, al quale le soluzioni software sono soggette, salvo casi particolari, e precisamente con il cosiddetto “principio di esaurimento” in materia, in base al quale la prima vendita di un bene in ambito comunitario esaurisce il diritto di distribuzione limitatamente alla copia, materiale o non, a suo tempo ceduta in uso e pertanto rivendibile (cfr. caso Oracle deciso nel 2009).
Ammessa la cedibilità, questa comporterebbe obblighi di garanzia a carico dello sviluppatore nei confronti del nuovo licenziatario, con effetti di prolungamento cui le principali software house hanno cercato di rimediare mediante licenze a tempo determinato oppure soluzioni software utilizzabili soltanto on-line su abbonamenti a tempo.
Altro principio rilevante è il divieto previsto dall’articolo 1229 del codice civile italiano circa la limitazione o la esclusione in sede contrattuale delle responsabilità nascenti da colpa grave, dalle quali pertanto lo sviluppatore non può esimersi in alcun modo.
Neppure da sottovalutare è l’interpretazione del contratto in caso di controversie e per il caso che il contratto come stipulato tra le parti non preveda soluzioni specifiche o quelle previste non siano utilizzabili.
Stante l’impostazione di figure contrattuali tipiche contenute nel codice civile italiano, l’interpretazione dei contratti di cessione di diritti su materiale informatico, atipici nella stragrande maggioranza dei casi, viene condotta in caso di dispute mediante riferimento a contratti tipici affini o equivalenti.
Come viene parametrato il contratto di licenza d’uso
Il contratto di licenza d’uso, normale per le soluzioni informatiche, viene quindi parametrato, a seconda del suo prevalente scopo, come risultante dal suo effettivo contenuto, ai contratti, per esempio, tipici di locazione o vendita di bene immateriale oppure di appalto d’opera quando il sistema software sia stato sviluppato su specifiche disposizioni e per necessità indicate dall’utilizzatore.
Così, per esempio, se dovesse essere ritenuta prevalente la natura di locazione in un contratto di licenza, la responsabilità per i vizi eventuali non potrebbe comunque essere esclusa se gli stessi sono stati taciuti in malafede o rendano impossibile l’uso del bene oggetto di cessione in uso (cfr. articolo 1579 c.c.).
Mentre, se prevalente fosse riscontrata la natura di vendita, la sola malafede del cedente sarebbe sufficiente, a prescindere dalla possibilità di utilizzo (cfr. articolo 1490 comma 2 c.c.).
Oppure, con riferimento all’appalto, solo se i difetti riscontrati rendessero il software sviluppato inadatto all’uso dichiarato l’utilizzatore/committente avrebbe facoltà di risolvere il contratto con restituzione di quanto pagato, in ogni altro caso gli sarebbe solo consentito chiedere la eliminazione dei difetti o la riduzione del prezzo proporzionale al minore utilizzo (cfr. articoli 1668 e 2226 c.c.).
I casi non univoci
Possono anche incontrarsi casi non univoci, come quando, ciò che avviene di frequente, lo sviluppatore utilizzi programmi o parti di programmi esistenti (librerie, banche dati o altro) e di proprietà di terzi poi adeguatamente modificati o completati allo scopo di adattarli alle esigenze dell’utilizzatore.
In questi casi, a parte la necessità dello sviluppatore di garantire per sé o per l’utilizzatore il legittimo uso del materiale altrui, il contratto finale potrà essere qualificato come assimilabile alla vendita o all’appalto, con applicazione delle discipline di diritto relative, valutandone i contenuti da un punto di vista qualitativo e quantitativo.
La ripartizione delle responsabilità fino a questo punto considerata, come afferente il rapporto tra sviluppatore e utilizzatore dal punto di vista interno, si riflette necessariamente nella loro posizione riguardo a soggetti estranei a tale rapporto che siano coinvolti a qualsiasi titolo nella utilizzazione della soluzione informatica fornita.
Sotto questo aspetto vanno considerate prima di tutto le rivalse da parte dei soggetti acquirenti dei beni o dei servizi forniti dall’utilizzatore ed ottenuti tramite la soluzione informatica oggetto di contratto, per la quali lo sviluppatore potrà essere chiamato a rispondere.
Ma inoltre anche i danni a soggetti non legati a nessuna delle parti da legami contrattuali, considerato che sempre più di frequente vengono utilizzate connessioni a servizi di rete pubblici o privati, servizi che possono subire pregiudizio anche all’insaputa dell’utente, il quale non ha normalmente a disposizioni adeguate conoscenze o strumenti per evitarle.
Accessi non voluti
Oltre ai numerosi casi di contraffazione e distribuzione di programmi noti e diffusi allo scopo di effettuare operazioni ignote all’utente inconsapevole, può verificarsi che l’errata progettazione del programma non sia sufficiente ad impedire accessi non voluti all’insaputa dell’utilizzatore.
Questo può avvenire quando il programma sia basato sulla acquisizione di parametri o di dati da fonti esterne in rete; in questo caso è evidente la responsabilità dello sviluppatore per i danni da disservizio o blocco dei server utilizzati, sempre che sia comprovata la mancata adozione degli accorgimenti adeguati ad evitare il malfunzionamento non voluto del programma.
Tale ultimo aspetto porta a considerazioni finali in tema di esigenze probatorie in caso di controversie riguardo il funzionamento di soluzioni informatiche.
In generale l’onere della prova del danno subito incombe sul danneggiato, ma spesso tale prova si limita alla esistenza del danno ed al nesso tra il danno e la soluzione software utilizzata, senza possibilità di accertare la causa effettiva perché i rimedi adottati con urgenza per limitare o impedire gli effetti dannosi hanno modificato di fatto la originale configurazione.
A questo, oltre che alla frequente inesistenza di indagini a priori sulla architettura generale del sistema al momento della installazione, va aggiunta la scarsa o limitata dimestichezza con settori informatici specifici da parte dei periti nominati in sede giudiziaria.
La redazione dei contratti di cessione, licenza e sviluppo su commissione di strumenti e soluzioni informatiche resta comunque un tema in divenire, in corrispondenza della espansione ed evoluzione continua dell’informatica e delle sue applicazioni, al quale le imprese dovrebbero dedicare la massima attenzione in vista delle potenziali esposizioni economiche.
