Nell’era digitale il Data Protection Officer (DPO) è una figura determinante per affermare una “cultura” della protezione dei dati personali e della privacy, ma c’è bisogno di un serio cambio di paradigma nell’interpretazione di questo ruolo.
Il processo di cambiamento è in atto, ma è necessaria una spinta ulteriore, a livello nazionale ed europeo, per l’affermarsi della cultura dell’analisi e valutazione del rischio.
Indice degli argomenti
Data Protection Officer come elemento di garanzia
Il Regolamento europeo 679/2016 (oramai conosciuto con l’acronimo GDPR, General Data Protection Regulation) ha ufficializzato la necessità da parte delle organizzazioni pubbliche e private di adottare, in alcune specifiche condizioni, la figura del Data Protection Officer, spesso indicata con l’acronimo DPO nel linguaggio comune (meno utilizzato il temine italiano RPD – Responsabile della Protezione dei Dati).
La figura del DPO rappresenta un elemento di garanzia del rispetto di quanto prescritto non solo dal GDPR, ma anche dalla consolidata giurisprudenza in materia, dagli standard internazionali e dalle best practice in tema di protezione dei dati personali e di privacy.
I compiti principali del DPO sono riportati nel GDPR all’art. 39 – Compiti del responsabile della protezione dei dati: la descrizione di tali attività è di alto livello e si concentra sugli obiettivi, dal momento che tale figura deve adattarsi alle molteplici realtà organizzative (es. piccole imprese, multinazionali, strutture pubbliche), e deve modulare le proprie modalità operative in funzione del livello di strutturazione dell’organizzazione e dei processi di tali realtà.
Le competenze distintive del Data Protection Officer
Dall’attuazione del GDPR ad oggi si è molto discusso circa le competenze distintive del DPO. Si tratta di un tema che il Regolamento europeo non disciplina, lasciando al titolare/responsabile del trattamento la responsabilità di nominare un professionista con comprovata esperienza, come prescritto nello stesso Regolamento all’art 37 paragrafo 5 – Designazione del responsabile della protezione dei dati: “Il responsabile della protezione dei dati è designato in funzione delle qualità professionali, in particolare della conoscenza specialistica della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati, e della capacità di assolvere i compiti di cui all’articolo 39”.
Questa discrezionalità ha fatto nascere nel tempo un esteso dibattito e sono scese in campo principalmente due categorie professionali: gli ingegneri e gli avvocati. I primi rivendicano la connotazione tecnica del ruolo del DPO specialmente in tema di soluzioni di Information Technology e di sicurezza delle informazioni e di conoscenza dei relativi standard ISO/IEC. I secondi, invece, ritengono che il DPO sia principalmente una figura di salvaguardia legale dell’organizzazione e focalizzano la propria attività sulla verifica del rispetto delle prescrizioni della giurisprudenza di settore (GDPR in primis).
A supporto delle due tesi sopra esposte, ciascuna categoria ha nel tempo cavalcato alcune sentenze emesse per specifiche situazioni. Citiamo come esempio, la sentenza del TAR del Friuli-Venezia Giulia (TAR Friuli-Venezia Giulia, sent. 13/9/2018 n. 287) chiamato a pronunciarsi su un bando di gara per l’assunzione dell’incarico di DPO presso un’azienda di assistenza sanitaria nel quale era stato inserito il requisito vincolante del conseguimento della certificazione ISO27001. In quell’occasione il TAR indicava anche che la figura del DPO è un “profilo eminentemente giuridico”.
Si fa notare che i due ordini professionali interessati (Consiglio Nazionale Forense e Consiglio Nazionale degli Ingegneri) non hanno preso posizione in materia, ma, in modo molto pragmatico, hanno sottoscritto un protocollo di intesa (Protocollo di Intesa 28 aprile 2017) ed hanno organizzato un corso di formazione congiunta con il patrocinio del Garante per la protezione dei dati personali proprio orientato alla formazione dei futuri DPO: “Corso di Alta formazione sulla protezione dei dati personali per la formazione professionale del Responsabile della Protezione dei Dati (Data Protection Officer – DPO)” che ha avuto due edizioni rispettivamente negli anni 2017 e 2018.
Il Garante per la protezione dei dati personali ha pubblicato nel 2017 una nota indirizzata ad un’azienda ospedaliera intitolata “Quesiti in materia di certificazione delle competenze ai fini della prestazione di consulenza in materia di protezione dei dati personali” nella quale ha ribadito quanto già stabilito nell’art. 37 del GDPR sopra citato.
L’EDPB, infine, nel WP 243 rev.1 del 5 aprile 2017 intitolato “Linee guida sui responsabili della protezione dei dati” ha ribadito quanto segue:
“Il livello necessario di conoscenza specialistica dovrebbe essere determinato in base ai trattamenti di dati effettuati e alla protezione richiesta per i dati personali oggetto di trattamento. Per esempio, se un trattamento riveste particolare complessità oppure comporta un volume consistente di dati sensibili, il RPD avrà probabilmente bisogno di un livello più elevato di conoscenze specialistiche e di supporto.
Fra le competenze e conoscenze specialistiche pertinenti rientrano le seguenti:
- conoscenza della normativa e delle prassi nazionali ed europee in materia di protezione dei dati, compresa un’approfondita conoscenza del RGPD;
- familiarità con le operazioni di trattamento svolte;
- familiarità con tecnologie informatiche e misure di sicurezza dei dati;
- conoscenza dello specifico settore di attività e dell’organizzazione del titolare/del responsabile:
- capacità di promuovere una cultura della protezione dati all’interno dell’organizzazione del titolare/del responsabile”.
DPO come presidio del rischio connesso al trattamento dati
Non si vuole qui entrare in questo dibattito, ma si vuole solo rilevare, trascorsi ormai due anni dall’inserimento della figura del DPO, che nessuna delle due tesi è perfettamente aderente alle reali necessità delle aziende ed alle finalità del Regolamento europeo.
Il DPO non è nato solo come “baluardo” del rispetto degli adempimenti legali o delle soluzioni tecnologiche in tema di materia di dati, ma come presidio del rischio connesso al trattamento dei dati personali da parte delle organizzazioni.
Visto da questa prospettiva, il professionista che assume questo incarico deve avere un giusto mix di competenze, alcune delle quali sono trasversali e costituiscono una solida base per l’assunzione di questo ruolo; altre, invece, sono dipendenti dalla specifica realtà nella quale il DPO è tenuto ad operare (settore di mercato, organizzazione per la quale ha assunto l’incarico e conseguente tipologia di trattamenti di dati personali messi in atto per perseguire le relative strategie).
Questo concetto pervade tutto il GDPR e trova la sua massima espressione nell’art 39, paragrafo 2, nel quale si prescrive che il DPO deve “considera[re] debitamente i rischi inerenti al trattamento, tenuto conto della natura, dell’ambito di applicazione, del contesto e delle finalità del medesimo”.
Il documento WP 243, sopra citato, ribadisce in modo ancora più stringente che “Si tratta di una disposizione di portata generale e ispirata a criteri di buon senso, verosimilmente applicabile sotto molti riguardi all’attività quotidiana del RPD. In sostanza, si chiede al RPD di definire un ordine di priorità nell’attività svolta e di concentrarsi sulle questioni che presentino maggiori rischi in termini di protezione dei dati. Seppure ciò non significhi che il RPD debba trascurare di sorvegliare il grado di conformità di altri trattamenti associati a un livello di rischio comparativamente inferiore, di fatto la disposizione segnala l’opportunità di dedicare attenzione prioritaria agli ambiti che presentino rischi più elevati.
Attraverso questo approccio selettivo e pragmatico, il RPD dovrebbe essere più facilmente in grado di consigliare al titolare quale metodologia seguire nel condurre una DPIA, a quali settori riservare un audit interno o esterno in tema di protezione dei dati, quali attività di formazione interna prevedere per il personale o gli amministratori che trattino dati personali, e a quali trattamenti dedicare maggiori risorse e tempo”.
Appare evidente, da questo estratto del WP 243 che il DPO sia elemento essenziale nel presidio del rischio, al punto tale da fornire al Titolare le indicazioni metodologiche per la formulazione delle analisi di impatto o DPIA (Data Protection Impact Assessment).
Interpretando il DPO secondo la dimensione del “presidio del rischio connesso al trattamento dei dati” ci si svincola da “dispute di categoria” per focalizzarsi sugli elementi necessari ed esercitare tale presidio. L’attenzione si sposta sulla tutela dei dati delle persone e della loro privacy nella consapevolezza che un utilizzo errato degli stessi possa avere un impatto sulla libertà e sui diritti fondamentali degli individui. In questo modo ci si muove nei solchi tracciati dal GDPR.
Il Data Protection Officer e l’analisi del rischio
L’analisi del rischio comporta, come noto, una valutazione del contesto (interno ed esterno), una identificazione delle minacce e delle relative misure di mitigazione in essere o da implementare, e l’adozione di metriche oggettive per la misurazione del rischio residuo e la predisposizione di adeguati piani di gestione.
Nelle organizzazioni più strutturate (ad esempio aziende di grandi dimensioni, gruppi imprenditoriali nazionali o internazionali) tale valutazione viene spesso demandata alle strutture operative, ciascuna delle quali fornisce il proprio contributo specialistico (ad esempio IT, sicurezza logica e fisica, divisioni di business, legale); esistono spesso anche divisioni specifiche di risk management o funzioni di coordinamento operativo che hanno proprio il compito di valutare il rischio in generale e quello della protezione dei dati personali e della privacy in particolare.
Nelle organizzazioni meno strutturate (ad esempio le piccole imprese ma anche in alcune realtà pubbliche), la valutazione del rischio è demandata al DPO che dovrà, a maggior ragione, essere una figura poli-specialistica o dovrà esercitare la propria attività facendosi coadiuvare da un team di professionisti.
In tutte e due le realtà appena descritte appare evidente che la figura del DPO (o il team che eroga tale funzione) debba avere competenze e connotazioni multi-disciplinari. Nel primo caso (realtà più strutturate), infatti, il DPO dovrà interloquire con tutte le funzioni aziendali rappresentando una figura di raccordo tra le stesse.
Tale interlocuzione consentirà al DPO di acquisire tutti gli elementi necessari a poter fornire il suo parere rispetto, ad esempio, ad una DPIA, secondo quanto prescritto dall’art. 35 “Valutazione d’impatto sulla protezione dei dati” del GDPR, oppure a fornire alla Data Protection Authority (nel nostro paese rappresentata dal Garante per la protezione dei dati personali) tutti gli elementi utili alla comprensione di un data breach e alle eventuali conseguenti determinazioni.
Nel caso delle realtà meno strutturate, molte delle attività delle funzioni operative vengono “de facto” spostate sulla figura del DPO che è chiamato a fornire supporto nell’individuazione degli elementi di rischio oltre che nella valutazione effettiva dello stesso.
In questo caso è buona prassi che il DPO resti “super partes”, cioè si limiti alla rilevazione di minacce e misure di mitigazione in essere ed alla valutazione del rischio, non entrando nelle scelte implementative, poiché questo andrebbe in conflitto con la natura stessa del suo mandato (si veda a tal proposito l’articolo 38 “Posizione del responsabile della protezione dei dati”).
Per fare un esempio concreto, in questo caso il DPO dovrà poter valutare l’efficacia dei presidi di sicurezza posti in essere quali antivirus, cifratura dei dati, firewalling, DLP ecc., in termini di mitigazione del rischio di compromissione dei dati personali trattati e, per questo, dovrà trovarsi nelle condizioni di comprendere le caratteristiche tecniche degli stessi presidi identificati e messi in opera dal titolare del trattamento.
DPO: la posizione delle associazioni di categorie
Purtroppo, ancora oggi assistiamo a scelte o comportamenti messi in atto dal DPO eccessivamente sbilanciati su uno dei due versanti (tecnico e/o giurisprudenziale). Le amministrazioni pubbliche ad esempio, specialmente nel caso in cui decidano di affidare l’incarico a personale interno, ricorrono spesso a vertici del settore legale. La conseguenza di ciò è che ancora oggi assistiamo, anche in aziende private, ad un’impostazione molto giurisprudenziale rispetto alla quale i pareri sono espressi esclusivamente in termini di articoli e comma, nell’evidente difficoltà interpretativa di problematiche che spesso hanno un risvolto anche sotto il profilo tecnologico.
Molte associazioni di categoria (ad esempio UNIDPO – Unione Nazionale Italiana DPO o l’Istituto italiano per la privacy e la valorizzazione dei dati) stanno da tempo lavorando nell’ottica di un cambio di paradigma, mettendo in atto anche azioni di training e di awareness orientate alla formazione di figure multi-disciplinari. L’Istituto italiano per la privacy e la valorizzazione dei dati ha di recente avviato il corso “Maestro della protezione dei dati & data protection designer” orientato ai professionisti di settore, con ammissione basata su un criterio meritocratico che tiene in considerazione le competenze in materia, sia di natura tecnica sia giurisprudenziale.
I principali studi associati di avvocati specializzati nel settore della privacy hanno da tempo avviato un percorso di cambiamento acquisendo competenze anche di natura tecnica (IT – Information Technology, IT security, cyber security) che gli consentano non solo di svolgere il ruolo di DPO con incarico esterno per diverse organizzazioni, anche principali realtà industriali italiane, ma anche di avere un “plus” nella redazione di pareri o consulenze.
Si tratta di un percorso di trasformazione oramai avviato, ma che non è ancora arrivato a conclusione. Questo percorso e, soprattutto, il cambiamento del punto di vista e l’orientamento dell’attività del DPO alla valutazione ed al presidio a trecentosessanta gradi della rischiosità dei trattamenti, potranno abilitare il reale “salto di qualità” della figura del DPO.
Tale figura, purtroppo, non viene ancora valorizzata adeguatamente per l’effettiva contribuzione e per il valore che può portare nell’era digitale, dove la circolazione dei dati ha una spinta mai riscontrata prima d’ora.
Molto spesso, infatti, la nomina di un DPO viene vista come adempimento formale, così come gli altri compiti richiesti dal Regolamento europeo secondo una visione “cieca” che non coglie il vantaggio competitivo che un’organizzazione pubblica/privata può derivare dalla salvaguardia dei dati dei propri cittadini/clienti.
