Semplice spamming o reato di illecito trattamento dei dati? La differenza sta nella presenza o meno di un danno provocato al destinatario. Con la pronuncia n.41604/19 pubblicata in data 10 ottobre 2019, la terza Sezione Penale della Cassazione prende posizione, cambiando il proprio orientamento sulle caratteristiche del reato in questione. Vediamo in che modo e quali le conseguenze della decisione.
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Il contesto normativo
La Cassazione nel formulare la propria sentenza è partita proprio dall’art.167 (Trattamento illecito di dati) come modificato dal D.lgs.101/2018. Mentre infatti la versione precedente recitava: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19, 23, 123, 126 e 130, ovvero in applicazione dell’articolo 129, è punito, se dal fatto deriva nocumento”, l”attuale così statuisce: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre per sé o per altri profitto ovvero di arrecare danno all’interessato, […] arreca nocumento all’interessato, […]”.
L’elemento centrale è proprio quel “arreca nocumento” che oggi, così come indicato, non è più una mera condizione obiettiva di punibilità ma un elemento costitutivo della fattispecie. E ciò sulla base del fatto che il nocumento è legato alla condotta illecita con un rapporto di causalità. La Corte statuisce riagganciandosi ad una sua precedente pronuncia (Cass. Sez. 3, n. 40103 del 05/02/2015), per precisare che il nocumento è quel fatto che segna il discrimine tra la rilevanza o meno penale della fattispecie e come tale si richiede che sia voluto allo stesso modo in cui è voluto il trattamento illecito.
Volontà come conseguenza dell’azione, come situazione prevista e accettata indipendentemente poi dal fatto che si possa andare addirittura ad identificare con il fine che muove il soggetto e che non può essere identificato con il semplice fatto dell’illecito trattamento. In passato invece, l’orientamento maggiormente seguito dalla Corte, aveva interpretato il testo dell’art.167 – ovviamente prima delle modifiche apportate allo stesso – in modo da considerare il nocumento come una condizione intrinseca di punibilità, ovvero una situazione estranea alla condotta illecita, che poteva verificarsi in concomitanza o successivamente e che comportava un ulteriore aggravamento del comportamento.
Spamming, la decisione della Cassazione
Ma che cos’è il nocumento? Anche sul punto la stessa Corte interviene precisando essere quel pregiudizio, quel vulnus, anche non di carattere patrimoniale, purché giuridicamente rilevante. Nel caso di specie non è risultato alla Corte alcun “vulnus” sofferto. Per capire ancora meglio la fattispecie è doveroso un brevissimo excursus sulla vicenda. Un avvocato che aveva assunto il patrocinato legale di un’associazione in diversi procedimenti, ad un certo punto ha iniziato a promuovere offerte di consulenza, convegni, corsi, di possibile interesse dei vari associati, attraverso l’invio agli stessi di e-mail promozionali senza aver ricevuto il loro consenso. Alla moglie dell’avvocato, membro lei stessa dell’associazione, durante una cena il Presidente ha comunicato “l’inopportunità” del comportamento pubblicitario del marito.
La Corte quindi inquadra la fattispecie come spamming, trattandosi appunto di invio agli associati di messaggi promozionali senza il consenso degli stessi, ma non rileva la fattispecie di reato mancando un pregiudizio ai destinatari delle comunicazioni. Per arrivare a tale osservazione la Suprema Corte rileva intanto il numero limitato di comunicazioni – nell’ordine di quattro o cinque e-mail nell’arco di cinque mesi ai vari associati – e poi il fatto che non risultava alcuna manifestazione con la quale formalmente veniva avvisato il mittente della volontà di non voler più ricevere le stesse.
La protesta rivolta dall’associazione alla moglie del presunto colpevole, era stata inquadrata come “irrituale”. Mancava quindi la formale richiesta proveniente dagli interessati e rivolta al mittente delle comunicazioni. Si precisa inoltre che non può essere considerato nocumento “il semplice fastidio di dover cancellare le e-mail indesiderate” dovendoci esserci un qualcosa in più in grado di determinare il sorgere di un disagio. Chissà se questo orientamento affermato, diverso dal precedente, potrà portare ad un intervento delle Sezioni Unite.
